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A reforma trabalhista começou timidamente com um projeto de sete artigos e se transformou numa radical mudança, não só da legislação trabalhista, mas também da estrutura do Direito do Trabalho, seus princípios e fundamentos.
A lei 13.467/17 que entrou em vigor no dia 11 de novembro, modificou mais de 117 artigos tanto da CLT como das leis 8.213/91, 8.036/90 e 13.429/17. Na prática as alterações impactam em mais de 200 dispositivos legais relativos tanto ao direito material como processual.
Este artigo visa explorar o tema apenas sob o enfoque de uma das maiores novidades trazidas pela reforma: o contrato intermitente.
O que é o contrato intermitente
A lei 13.467/2017 acresceu à CLT os artigos 452-A e as seguintes e alterou o art. 443 da legislação para criar o contrato intermitente.
O conceito de contrato intermitente está no parágrafo 3º do artigo 443 da CLT:
Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.
O contrato de trabalho pode ser ajustado para trabalho intermitente, isto é, para serviçosdescontínuos e transitórios, com alternância de períodos de trabalho e de inatividade.
Algumas vezes a necessidade do serviço é imprevisível e pode variar de tempos em tempos. Essa espécie de contrato não se aplica aos aeronautas.
O período de inatividade será considerado como suspensão do contrato de trabalho e, na forma parágrafo 5º do artigo 452-A da CLT.
Não será computado como tempo à disposição, podendo o trabalhador prestar serviços a outros tomadores. Aliás, poderá o prestador de serviços recusar as convocações ao trabalho, pois não será considerado como ato de insubordinação.
A formalidade exigida pelo caput do art. 452-A da CLT (contrato escrito) é essencial para validade da cláusula de “intermitência”. Isso significa que, se o empregado foi contratado oralmente ou de maneira tácita para trabalhar desta forma, não será regido pelo contrato intermitente e o seu tempo à disposição será contado conforme o art. 4.º da CLT, devendo ser aplicadas as demais regras da legislação.
Garantias ao empregado
De acordo com o art. 452-A da CLT, o contrato de trabalho intermitente deve garantir ao empregado o valor da hora de serviço nunca inferior ao salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento. Logo, foi garantida a isonomia salarial entre os empregados contínuos e os intermitentes.
Isto é, desde que exerçam a mesma função, que deve ser proporcional ao tempo trabalhado pelo modelo, incidente sobre o salário base e não depende dos requisitos contidos no artigo 461 da CLT, logo, é uma nova modalidade de salário isonômico.
Não se admite, pela primeira vez de forma expressa na lei, o salário complessivo, pago em única rubrica, isto é, que engloba diversas parcelas em apenas um título, sem discriminar valores de cada uma delas.
O parágrafo 7º do artigo 452-A da CLT é claro na exigência de que o recibo deverá discriminar cada uma das parcelas pagas.
Para a execução do serviço, basta que o empregador convoque o empregado intermitente, por qualquer meio eficaz, para a prestação de serviços, noticiando a jornada, que não poderá ser superior à legal, sempre com a antecedência mínima de três dias corridos (§ 1.º do art. 542-A da CLT).
Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um útil dia para responder, presumindo o silêncio como recusa.
De acordo com o § 3.º do mesmo artigo, a recusa não descaracteriza a subordinação inerente ao vínculo de emprego. Todavia, se aceitar a oferta de trabalho e não comparecer, o empregado pagará ao patrão uma multa equivalente a 50% da remuneração que seria devida, permitida a compensação.
A mesma penalidade se aplica ao empregador que descumpre o avençado, mas, logicamente, sem a previsão de compensação, pois o empregado nada deve ao patrão.
O valor da multa deve ser sobre todo o trabalho convocado ou apenas sobre o valor do salário do dia, da hora? Vamos dizer que o empregador convoque um professor intermitente para trabalhar naquele semestre, em substituição a outro.
Caso aceite e não compareça, pagará a multa de 50% sobre o dia faltante ou por todo o semestre? A lei é silente a respeito. Por isso, sugerimos que a multa incida apenas sobre um dia de trabalho, e não sobre todo o período de convocação.
Data de pagamento
Outra controvérsia diz respeito à época do pagamento do salário. Poderia um empregado receber seu salário com periodicidade maior que a mensal, desrespeitando o disposto no art. 459 da CLT? O art. 452-A, § 6.º, da CLT determina que, ao “final de cada período de trabalho”, o empregado receberá o pagamento imediato da remuneração, do repouso, além das férias e trezeno proporcional.
Ora, o que quer dizer “ao final de cada período de trabalho” mencionado na lei? Poderia o professor receber no final do semestre? O motorista “intermitente” poderia receber ao final da viagem, mesmo que esta demore dois meses?
Defendemos a periodicidade máxima mensal, na forma do parágrafo único do artigo 459 da CLT, mesmo que o trabalho seja em período superior.
Recolhimento do FGTS e férias
O § 8º do art. 452-A CLT também prevê a obrigatoriedade do empregador em fornecer ao empregado intermitente o comprovante do recolhimento do FGTS e da Previdência Social.
O empregador deverá conceder férias de um mês, isto é, não deverá convocar o “intermitente” para trabalhar no período concessivo das férias. O legislador não explicita como será computado o período aquisitivo.
Vamos imaginar um empregado que trabalha num mês três dias, noutro mês apenas cinco, isto é, menos de 14 dias em cada mês e em meses intercalados ou descontínuos. Como será a contagem, por data de aniversário da vigência do contrato ou da soma dos dias trabalhados até completar 365 dias?
Sugerimos que a forma de cálculo para pagamento das férias e do décimo terceiro seja similar àquela aplicada aos trabalhadores avulsos, que também trabalham de forma intermitente, mas não são empregados. Aliás, este tipo de trabalhador se assemelha demais ao intermitente.
Mais dúvidas: as férias são de 30 dias ou de um mês? A lei (§ 9.º) refere-se ao mês. As férias serão usufruídas sem o pagamento nesse momento, pois a previsão legal é de quitação das férias proporcionais ao fim de cada período.
Uma vez quitadas as férias antes de seu gozo, como ficará o caso de justa causa, ocasião que tanto as férias proporcionais como o 13º proporcional não é devido? Poderá o patrão descontar o que já havia quitado? Entendemos que sim. O empregado vai gozar férias sem receber e receber férias muito antes do gozo, o que é uma inversão e contraria o comando contido no artigo 7º, XVII da CF, que determina que o gozo das férias será acrescido do abono de 1/3.
Além dos direitos previstos nos incisos I a V do § 6.º do art. 452-A da CLT, os demais direitos trabalhistas devem ser estendidos aos empregadosintermitentes, apesar de não mencionados no § 6.º, como vale-transporte, salário família e benefícios estendidos aos demais empregados contínuos. Logo, os incisos são exemplificativos, e não taxativos.
Período de inatividade
A empregada que engravida no período de inatividade, terá estabilidade na inatividade? Deverá ser convocada ao trabalho? De forma oposta, se engravida no curso do trabalho efetivo, terá o direito a continuar trabalhando, mesmo que a convocação tenha sido expressa limitando o período de trabalho em apenas 10 dias?
Os empregados inativos entram na contagem para fins de contratação de aprendizes e deficientes? E aqueles que trabalham apenas uns poucos dias do mês? Os mesmos questionamentos podem ser estendidos para a criação da CIPA, para obrigatoriedade contida no parágrafo. 1º do artigo 389 da CLT; para a obrigatoriedade do controle de ponto etc.
Muitas dúvidas existem acerca do novo instituto que poderiam ser resolvidas pela prometida Medida Provisória. Caso não o seja, recomendamos que deva prevalecer a interpretação decorrente do princípio da proteção ao trabalhador. Isto é, o princípio interpretativo in dubio pro misero, segundo o qual se a norma comportar mais de uma interpretação razoável, o exegeta deverá optar por aquela mais favorável ao trabalhador.
Por fim, importante mencionar que o artigo 611-A, VIII da CLT, que visa autorizar a redução ou supressão de direitos legais, permite que a convenção ou o acordo coletivo, por exemplo, aumente o valor da multa, indique que apenas o empregado como devedor desta multa, reduza o prazo da convocação, que considere o silêncio como concordância; que não exija a forma expressa bilateral para alterar de trabalhador contínuo para intermitente; que exclua os trabalhadores intermites da contagem para fins de contratação de aprendizes, deficientes, CIPA etc
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